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本期作家

谢闻波

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上海三中院

党组成员、副院长

曹芬芳

上海三中院

刑庭副庭长

杨坤

上海三中院

刑庭四级高等法官

摘　要

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自洗钱入刑后，洗钱非法根据行动主体不错分散为自洗钱和他洗钱。自洗钱行动东说念主通过提供转账账户、退换为现款、有价证券、单据、通过转账大要其他支付结算面貌滚动资金、跨境滚动钞票等面貌，改换大要割断上游非法所得过甚收益的性质、起原，不仅扰乱了新的法益，何况形成更大的挫伤效力，具有刑事处罚必要性，组成洗钱罪，应与上游非法实行数罪并罚。要是“自洗钱”“自掩隐”行动东说念主，只是合手行了时势的物理滚动、占有情状的改换，未改换大要割断上游非法所得过甚收益的性质、起原，并未扰乱新的法益，形成更大的挫伤效力，且主不雅上枯竭期待可能性，阻却包袱，属于“过后不可罚行动”，不应以洗钱罪论处。上游非法行动东说念主与卑劣洗钱非法行动东说念主事先通谋大要事中罢了非法兴味蚁集、客不雅行动连气儿的承继情状，组成上游非法的共犯。要是事先未通谋，大要事中未进行兴味蚁集，也未进行洗钱行动连气儿，只可对卑劣洗钱非法行动东说念主以洗钱罪论处。

要道词

自洗钱；私运非法；组成要件；主不雅明知；共犯；罪数

引 言

《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪的非法主体、行动期间及主不雅明知，实践中怎样笃定罪名，怎样认定情节严重，是否实行数罪并罚，存在较大不对。本文拟通过私运非法所得过甚收益的范围及认定步伐，洗钱非法的法益、分类、行动面貌、非法对象，以及自洗钱非法的主不雅明知、共犯、数额步伐、罪数处断等方面进行阐扬，以长入自洗钱非法的法律适用步伐。

一、私运非法所得过甚收益的范围及认定方法

对于私运非法所得过甚收益的富厚，存在以下几种不雅点：

➣1.“得到说”，即通过合手行非法班师大要辗转产生、得到的任何财产，不错类型化为班师所得、班师所得收益、辗转所得及辗转所得收益。

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➣【1】2.“赢利说”，即私运非法行动东说念主将私运的货品、物品销售之后获取的非法收入。

➣【2】3.“分散说”，即私运庸俗货品、物品的非法所得是偷逃的应缴税款，私运禁限类货品、物品的非法所得货品、物品自身。

➣4.“分类分散说”，针对涉税类私运非法，选拔“赢利说”，即销售后的盈利部分；针对退却类私运非法，选拔“得到说”，即私运流程中获取的一切财物；针对限定类私运非法，若获取许可证但超出许可数目的货品，选拔“赢利说”，即销售后的盈利部分；若未获取许可证，选拔“得到说”，即走黑货品。【3】

笔者以为，上述不雅点均有不及之处，但是还需要完善，根由如下：

“得到说”所作出的类型化分散具有相称的合感性，但是洗钱罪的非法对象是指行动东说念主合手行了上游非法实行行动，从中获取的作歹财物，而非上游非法中的一切财物，有些属于上游非法的非法对象、非法器具大要非法老本，不行缺乏包括在内，何况将涉税类通关型私运非法偷逃税款之外的货品、物品全部作为非法所得过甚收益，明白违抗比例原则；另外，该不雅点片面地将辗转所得、辗转所得收益纳入犯所得过甚收益，扩大了洗钱非法打击范围。

“赢利说”将上游非法所得过甚收益限定的过于狭小，根由如下：最初，要求对私运的物品进行销售，自身就与“物品”不得进行再次交游的骨子属性存在矛盾；其次，以为私运庸俗货品、物品罪中偷逃的税款，试验“未支拨”，不属于私运非法获取的非法所得，是对非法所得财物的片面富厚；再次，并未对走黑货品、物品进行分类，导致私运退却、限定收支口的货品、物品，必须进行销售智力从上游私运非法中得到非法收入，与部分禁限类货品、物品私运后不再销售的试验情况不相宜；终末，将私运非法所得限制为销售庸俗货品、物品后的盈利部分，未顾及非法老本与市集行情之间的波动相关，导致许多案件因枯竭老本与销售价值之间的各异根据而无法认定。

“分散说”“分类分散说”对前两种不雅点进行了辩护之辩护，具有很强的合感性，但仍需补充完善。“分类分散说”，囿于《海关法》《海关行政处罚合手行条例》等行政法律司法的限定，固守“两高一署”制定的《对于办理私运刑事案件适用法律些许问题的想法》对于走黑货品、物品、私运非法所得以及私运非法器具的老套司法，并未厘清作为部门法、行政法的海关法律司法与作为补充法、后序法的刑法、刑事司法解释之间对于非法所得过甚收益司法的不屈衡、不合作的相关，也与《刑法》第101条所司法的体系解释方法以及法轨范长入原则相冲破。比如，针对私运庸俗货品、物品非法，不妥地选拔了“赢利说”的不雅点，将销售盈利作为此类私运非法所得过甚收益。又如，针对获取限定类货品收支口许可证但超出许可数目的私运非法，又以销售盈利作为私运非法所得过甚收益，但是针对未获取收支口许可证的限定类货品，又选拔“得到说”，导致认定非法所得过甚收益的步伐并不在归并逻辑层面。另外，“分散说”将涉税私运案件中的非设关地、水客佩带等拒不申诉的绕关型私运与单纯偷逃税款的低报、伪报类涉税私运案件等同，并未细心到绕关型私运不仅偷逃税款，何况严重唠叨海关监管轨范，不利于从严打击此类绕关私运非法。

笔者以为，私运不同于衰落、纳贿、金融糊弄等滚动占有财物的非法类型，私运自动自身并不“产生”财物，而只是由私运非法步伐上的供货东说念主、运载东说念主、获利东说念主通过不申诉大要不确乎申诉的面貌，将货品、物品从一个国度、地区作歹滚动到另一个国度、地区，并未发生财物的滚动占有。因此，有必要根据私运非法保护的多重法益，对不同对象、不同业为面貌的私运非法所得过甚收益进行分类厘清。具体分析如下：

最初，在退却、限定类货品、物品私运非法中，因退却收支口的货品、物品主要扰乱的法益是国度对于收支口货品、物品的监管轨范，因此岂论是退却收支口的货品、物品，照旧未经许可大要超出许可范围的限定收支口的货品、物品，都属于法律拟制司法的“犯禁品”，也不错将之富厚为“赃物”，独一未经授权大要许可，私运退却、限定收支口的货品、物品，即唠叨了国度对于收支口货品、物品监管轨范，一朝越过国、边境大要参加海关监管时势，私运非法实行行动就已合手行罢了，且属既遂。因此，应当选拔“得到说”，即从私运非法中班师得到的退却、限定收支口的货品作为此类非法所得。要是行动东说念主愚弄私运的禁限类货品、物品的占有、使用、收益权能，所产生的孳息，则认定为私运非法所得收益。

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其次，在涉税类的私运庸俗货品、物品非法中，因庸俗的货品、物品具有商品交游的中性属性，因此只可从国度税收征管轨范的范例层面富厚私运自动的社会危害性，即私运庸俗货品、物品的行动东说念主主不雅上即是为了偷逃税款，偷逃的税款属于支付义务的沮丧衔命、财产性利益的支拨减少；偷逃的税款附属、附着于货品、物品之上，涉案货品、物品因私运自动而收支境，不错在后续的国内大要国外商业中销售渔利，最终从实质上加多了行动东说念主的财产权柄，也不错将之富厚为“赃款”，但并不等同于现实的钱款。

再次，在非设关地大要通过水客佩带等绕关型私运非法中，行动东说念主拒不履行申诉检验义务，其不仅扰乱海关对收支口货品、物品的监管轨范，同期还偷逃税款，其行动的社会危害性明白高于通关型私运非法，接近于退却、限定类私运非法，有必要将其通过绕关私运进行重办。因此，应当将绕关私运的货品、物品作为此类私运非法的非法所得过甚收益。【4】在低报价钱、伪报品名、伪报商业性质等通关型私运非法中，行动东说念主履行了申诉检验义务，但不确乎履行申诉义务，其主不雅意图即是为了偷逃部分税款，只是唠叨了税收征管轨范，实质上并未扰乱海关对收支口货品、物品的监管轨范，何况其私运自动必须骗过海关检验放行后智力罢了偷逃税款的主不雅预备。因此，应当将通关型私运所偷逃的税款作为此类私运非法的非法所得过甚收益。

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综上，私运非法所得过甚收益，在通关型涉税私运案件中发达为偷逃的税款，在禁限类以及绕关型私运案件中发达为私运的货品、物品。

二、私运案件中洗钱非法的行动面貌

自洗钱入刑前，仅存在他洗钱，因此其行动面貌除了《刑法》第191条列举的五种面貌，其他兜底方法与荫庇、守密非法所得罪中的“窝藏、滚动、收购、代为销售”面貌以及“其他方法”一致，不再赘述。

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在自洗钱入刑后，只可将私运非法中自洗钱行动限制为割断私运非法所得过甚收益的起原，改换私运非法所得过甚收益的性质，发生“化学变化”的行动，以及跨境滚动非法所得过甚收益的行动。简而言之，私运非法行动东说念主大要其他东说念主再对筹商货品、物品进行荫庇、守密，割断其起原（比如，销售后退换为现款，乖张典当、典质，实则销售等）大要改换其性质（比如，将私运的货品、物品，皇冠信用站用于工业化坐褥，制成制品，与其他正当原料混同）的，即合手行了洗钱行动，要是扰乱了新的法益，大要形成更大的挫伤效力，则组成洗钱罪。

但是，要是私运非法行动东说念主只是对私运的退却、限定收支口的货品、物品进行物理时势的滚动，大要改换占有情状，则因枯竭期待可能性，阻却包袱，不行认定为洗钱罪。

综上，不错从三个方面判断行动东说念主是否合手行了洗钱行动：第一，私运非法所得的货品、物品、钱款性质是否发生变化，比如，私运退却、限定出口的货品、物品是否应用于工业坐褥，所偷逃的税款是否通过再次伪造、隐退单证而乖张平账；第二，私运所得的钞票是否可被溯源、追缴，比如，私运退却、限定入口的货品、物品是否变卖，私运退却、限定出口的货品、物品所得得到的对价款是否通过转账、支付结算系统而再次滚动；第三，私运非法所得的货品、物品及钱款，是否通过作歹期间跨境滚动。

三、私运案件中洗钱非法实行行动的入辖下手及罢手步地

最初，洗钱非法实行行动的入辖下手一般奴婢上游非法实行行动合手行罢了大要达到既遂。尤其是，上游非法为行动犯、情节犯的，需要上游非法行动合手行罢了，大要非法预备也曾达成，才会出现卑劣洗钱非法成就的时空条款。对于上游非法实行行动尚未合手行罢了，尚未达成既遂，只可根据后续行动东说念主与上游非法行动东说念主是否具有兴味蚁集，作为事中共犯处理。

其次，洗钱非法行动属于行动犯，其起止时候经常与上游非法行后行动类似在一皆，有的形成时候点，而非时候段，比如只是提供资金账户；也有的洗钱行动时候跨度较长，时势卓绝较大，比如提供支付结算大要跨境滚动钞票，起止时候阻隔明白，形成时候段。

再次，部分上游非法属于连气儿非法、络续非法，其多个实行行动入辖下手时候点络续形成了较长的时候段，洗钱实行行动的入辖下手时候点处于上游非法合手行流程之中，认定时还需要劝诱卑劣非法行动东说念主的主不雅方面进行综合认定。换言之，对于连气儿非法、络续非法的，要根据非法行动所处阶段（商酌、实行、过后），劝诱高卑劣非法行动东说念主主不雅上是否具有兴味蚁集、非法合意形成的时候，以及客不雅上是否具有行动连气儿（共同参与实行行动照旧匡助、教唆行动），分散为事先共犯、事中共犯，大要认定为单纯的洗钱行动，即根据上游非法的不同种类，分散为狭义的洗钱罪和广义的荫庇、守密非法所得、非法所得收益罪。

四、私运案件中自洗钱的非法终点及主不雅明知

《刑法修正案（十一）》删除明知上游非法所得过甚收益，但在司法实践中，仍然要判断卑劣非法行动东说念主的主不雅方面的领会、处断情况，根据对高卑劣非法行动、危害效力的辩认、遏抑情状、进程，分散为三种情形：

（1）全部的共同非法终点。卑劣非法行动东说念主明确知说念（不包括应当知说念）针对上游私运非法行动、性质及产生的危害效力、非法所得，且络续地追求、放任危害效力的发生，与上游非法行动东说念主主不雅上形成非法合意，客不雅上行动连气儿。

（2）片面的共同非法终点。卑劣非法行动东说念主明知（仅包括明确知说念，不包括应当知说念的情形）上游私运非法行动、性质及产生的危害效力、非法所得，片面匡助上游非法行动东说念主，进而合手行洗钱行动，属于片面的共同终点，按相片面共犯原则处理，司法实践中按照洗钱罪处断。

（3）欠缺的共同非法终点。卑劣非法行动东说念主并不解确知说念上游非法行动、性质及产生的危害效力、非法所得，即鄙人游洗钱非法行动东说念主在上游私运非法中欠缺共同的非法终点，但因其概述地知说念大要可能知说念其络续滚动、退换的财物起原于上游非法，但仍然合手行了滚动、退换等荫庇、守密上游非法所得过甚收益的起原、性质的行动。

五、私运案件中高卑劣非法共犯的成就范围

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高卑劣非法行动东说念主针对上游非法所得过甚收益的措置，形成了兴味蚁集，卑劣洗钱非法行动东说念主合手行了滚动、退换的洗钱非法实行行动，卑劣洗钱非法行动东说念主主不雅上具有洗钱非法的终点。要是上游非法行动东说念主组织、指使、请托卑劣洗钱非法行动东说念主合手行滚动、退换行动，岂论其是否具体合手行滚动、退换行动，高卑劣非法行动东说念主在洗钱非法中已形成洗钱非法终点，只不外卑劣非法行动东说念主属于“他洗钱”，上游非法行动属于“自洗钱”，二者组成共同非法。

与私运非法行动东说念主通谋，大要明知他东说念主从事私运非法步履，而在我国专属经济区大要公海向其贩卖、过驳货品的，为其提供贷款、资金、账号、发票、阐发注解，大要为其提供运载、搭救、邮寄大要其他便捷的，以私运罪共犯论处，该条属于“辅导司法”，并未创设新的罪名大要对原有非法组成要件进行矫正。

在私运非法行程中，《刑法》第155条对部分收购、运载、贩卖上游走黑货品、物品行动作了以私运罪论处的“拟制司法”，即该行动上属于滚动、退换上游私运非法所得过甚收益的广义上的洗钱行动，本应以洗钱罪、荫庇、守密非法所得、非法所得收益定罪处罚，却以私运罪定罪处罚，故不再以洗钱非法论处，也不组成私运共犯。也即是说，对不组成私运共犯的收购东说念主，鄙人列情况下，不组成私运共犯，但应以私运罪论处：第一，班师向私运东说念主作歹收购国度退却入口物品；第二，班师向私运东说念主作歹收购私运入口的其他货品、物品，数额较大；第三，在内海、领海、界河、界湖运载、收购、贩卖国度退却收支口物品，大要国度限定收支口货品、物品，数额较大。

值得细心的是，对于向非班师私运东说念主购买走黑货品、物品，根据其主不雅终点，分别依照洗钱罪大要荫庇、守密非法所得、非法所得收益罪定罪处罚。

六、私运案件中自洗钱的非法数额

（1）策划步伐

洗钱非法的数额，一般以滚动、退换的财物（非法所得过甚收益）的价值策划。卑劣洗钱非法数额与上游洗钱非法数额，因组成要件客不雅方面并不疏导，故策划步伐与认定方法亦不疏导。

（2）涉私运案件洗钱非法数额的认定

a.在私运禁限类货品、物品以及非设关地、水客佩带等绕关型走黑货品案件中，其非法数额以滚动、退换的物品、资金的价值策划，量刑时酌情计划数目、时候、情节、形成挫伤效力大要危急进程。

b.在伪报品名、低报价钱、伪报商业性质的通关型私运案件中，以滚动、退换的偷逃税款对应的数额作为卑劣洗钱非法的数额。值得细心的是，在上游私运共同非法中，主犯向次要的实行犯、匡助犯支付的报答，以及行动东说念主分取的作歹所得，均包含在偷逃税款总和中，应作为为私运非法共同非法获取的非法所得，卑劣洗钱非法行动东说念主对该部分钱款进行割断起原、改换性质的荫庇、守密行动，非法数额以滚动、退换的金额策划。

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七、私运案件中自洗钱非法与上游非法的罪数及处断

根据行动主体以及合手行高卑劣非法行动，不错将共犯的认定分为两种情况：

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（1）数罪并罚

高卑劣非法行动东说念主为归并主体，则组成上游非法与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

（2）卑劣洗钱非法行动东说念主组成洗钱罪，上游非法行动东说念主组成数罪

要是高卑劣非法行动东说念主为不同主体，卑劣洗钱非法行动东说念主成就（他）洗钱罪，上游洗钱非法行动东说念主组成上游非法与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

结语

自洗钱入刑后，表面界对于私运刑事案件中的洗钱非法热门问题商讨较多，但是囿于自洗钱非法判例较少，许多问题只然则“头脑风暴”，枯竭实证基础，有些问题比如作歹跨境支付走黑货款、“对敲支付”等行动是否组成洗钱罪，以及辗转私运、私运共犯与洗钱罪的相关怎样认定，还需要进一步真切研究，以期完善表面学说，更好地携带反洗钱非法退却、惩治责任实践。

疑望

【1】杨义林、闫丽勤：《论私运非法所得过甚产生的收益》，《中国查抄官》2021年11月（经典案例版）。

【2】刘晓光、金华捷：《洗钱罪中私运非法所得的含义》，《上海法治报》2021年10月13日B5版。

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【3】王键波、宋念念佳、徐邦国：《涉私运案件洗钱非法法律适用问题探析》，《中国查抄官》2021年11月（经典案例版）。

【4】参见“两高一署”2019年《打击非设关地制品油私运专题研讨会会议纪要》第五条司法，对于非设关地私运制品油的，不错照章先行变卖、拍卖，所得价招待诉讼闭幕后照章追缴、充公；对于有根据阐发注解照章应当追缴、充公的涉案财产被他东说念主善意取得大要与其他正当财产搀杂且不可分割的，应当追缴、充公其他等值财产。该司法，班师将绕关型涉税走黑货品作为非法所得，照章赐与追缴、充公。另外，对于通关型涉税走黑货品、物品，一般扣押偷逃税款对应的货品、物品，要是货品、物品也曾销售大要转手的，则追缴偷逃税款，组成非法的照章讲究处分。

原文发表于《上海法学研究》集刊2022年第24卷

笔墨：谢闻波、曹芬芳、杨坤

著作配图：起原于汇聚

包袱裁剪：陈腾云